70년전 남의 땅에 묘를 썼는데

【문】70년전 조상의 묘를 풍수설에 의해 소유권자 미상의 산에 썼는데 최근 우리 묘봉에 이장하지않으면 철거하겠다는 표말이 박혀 소유자를 만났으나 협상의 여지는 없게됐읍니다. 대책을 알고싶습니다. (부산시부산진구초읍동·이효영)
【답】타인의 토지에 건물기타 공작물이나 수목을 소유하기위하여 그 토지를 사용하는 권리가 지상권인데(민법제273조) 묘의 설치를 위한 지상권이란 민법이 정하고 있는것은 아니지만 판례에 의하면 타인의 토지에 묘를 설치하여 20년이 지나면 그 묘의 소유자는 동토지에 묘의 소유를 위한 지상권유사의 권리를 취득한다고 해석할 것입니다.
지상권을 시효로 취득하는데 필요한 요건은 지상권의 등기가 있는 경우와 등기가 없는 경우가 다른데 등기가 있는 경우는 10년, 등기가 없는 경우는 20년으로 되어있읍니다(민법제245조, 제248조). 따라서 묘의 소유를 위한 지상권유사의 권리도 이 구분에 따라 시효에 의하여 취득할 수 있읍니다.
한가지 주의할 점은 지상권유사의 권리를 시효로 취득한 경우라도 지상권설정등기를 하지않으면 소유자가 바뀐 경우에 신소유자에 대하여 그 권리를 주장할 수 없게 되는 것입니다. 이를 피하기 위하여는 재판을 하여 등기를 하여두는 것이 좋습니다. (전대법원장대리·변호사·김갑수)