긴급조치 위반자 대법원 판결문 요지

중앙일보

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상고이유 중 원판결과 제1심 판결은 헌법 제53조에 의거하여 선포된 긴급조치 제1호, 같은 제2호 및 같은 제4호에 의하여 피고인등의 공소사실 중 동 조치의 위반행위를 처벌하였으나 원래 대통령의 긴급조치권을 규정한 헌법 제 53조는 권력분립주의 법치주의의 헌법의 근본 규범에 위배되는 것으로서 그 규정자체가 무효한 것이며 따라서 무효한 헌법 제53조에 의거하여 선포된 위의 긴급조치 등은 긴급조치로서 효력이 없는 것이며 가사 위헌법 제53조가 무효한 것이 아니라 하여도 위 긴급조치 등은 국민의 천부의 인권을 침해한 것으로서 이를 유효한 긴급조치라고 인정할 수 없고 헌법 제53조의 요건을 구비하지 못한 것으로서 이 긴급조치 등 자체가 무효한 것이며 또 긴급조치 제4호의 4항과 제8항은 소급적 처벌규정으로서 헌법 제11조 제1항에 위배하여 무효한 것이며 같은 긴급조치 제2호는 법관의 영장 없는 체포·구금·압수·수색을 할 수 없고 이에 대한 예외적인 경우는 헌법 제54조에 의하여 계엄이 선포되었을 경우뿐임에도 불구하고 이 헌법에 근거 없는 위 긴급조치 제2호는 무효한 것이며 1974·8·23에 긴급조치 제5호가 그 제1항에서 긴급조치 제1호와 제4호를 해제하고 동 제3항에서 위 해제의 시행일시를 같은 날 10시로 하여놓고 동 제2항에서는「해제당시 대통령 긴급조치 제1호 또는 동 제4호에 규정된 죄를 범하여 그 사건이 재판계속중이거나 처벌을 받은 자 에게는 영향을 미치지 아니한다」라고 하여 동 해제에 따른 경과적 규정을 두었는바 이러한 경과적 규정에 의하여 동 해제로 인한 혜택이 동 긴급조치위반자의 모두에게 균등하지 못함은 헌법 제9조의「모든 국민은 법 앞에 평등하다」는 규정에 위배되어 무효한 것일 뿐 아니라 성질상 긴급조치를 해제할 경우에는 이에 관하여 어떠한「유보조항」이나 「단서」가 붙을 수 없는 것임에도 불구하고 긴급조치 제5호의 제2항이 이러한「유보조항」이 이나「단서」의 성질을 가진 경과규정을 두었음은 용인될 수 없는 것으로서 이 조항은 법률적인 효력이 없다.
53조에 의하여 대통령의 긴급조치권을 발동할 경우에는 동조 제1항에 의하여 사법 등 국정전반에 걸친 조치를 취할 수 있고 동조 제2항에 의하여「헌법에 규정되어있는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지」하는 조치를 취할 수 있고 이 경우에는「법원의 권한에 관하여 긴급조치를 할 수」있는 것임이 동 법에 명시되어있는 바로서 헌법 제53조에 의한 긴급조치는 대통령에게 이러한 권한이 부여되었다고 인정할 수 있으므로 따라서 헌법 제53조에 의하여 논지가 지적하여 비위 하는 바와 같은 국민의 일부권리와 자유의 잠정적 정지조치는 헌법위반이라고 인정할 수 없고 결국 이점에 관한 소론은 독자적인 견해로서 이를 받아들일 수 없고 헌법 제53조에 의거한 위의 일련의 긴급조치가 헌법위반이라는 점은 어느 모로 보나 이유 없는 것으로 판단한다.

<법률위반, 법리오해 주장에 관하여>
①상고 이유중 피고인등에 대한 긴급조치 위반의 공소사실에 대해서는 긴급조치 제5호로서 1974년 8월 23일 10시부터 동 제1호와 동 제4호가 해제되어 실효 되었으므로 이는 군법회의법 제371조 제4호에 해당하는 것으로 원심은 당연히 판결로서 면소의 선고를 하여야할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 않았음은 동 법에 위배한 위법한 판결이라고 주장하는 부분에 대하여 판단한다.
살피건대 긴급조치 제1호 및 제4호가 동 제5호 제1항으로써 1974년 8월 23일 10시부터 해제되었음은 소론과 같으나, 그러나 그 제2항에 경과적 규정으로서「사건이 재판에 계류중에 있는 자 에게는 해제조치가 영향을 미치지 않는 것으로 규정되었고. 또 이 규정이 앞에서 실시한바와 같이 그 효력이 없는 것이라고 볼 수 없는 것이므로 재판에 계속 중이던 이사건의피고인등의 긴급조치위반의 공소사실에 대하여 원심이 판결로서 면소를 선고하지 아니한 점에 아무런 위법이 없다. 따라서 실효된 긴급조치 제1호 제4호에 의하여 처벌되었다는 논지는 이유 없다.
상고 이유중 피고인 등의 행위는 위법성이 없는 행위라고 주장하므로 이 부분을 요약하면 피고인등의 행위는 민주수호행위로서 정당성이 있는 것이고, 애국적 민주운동인 학생운동으로서 민주적 당연성과 역사적 진실성 있는 정당한 투쟁행위인 것이며, 또 이는 소위「저항권」에 의한 행위이므로 위법성이 없다는데 귀론되는 것이므로 이점에 대하여 판단한다.
살피건대 어떤 행위가 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에는 형법이 규정한 위법성 저각사유에 해당하지 아니하는 한 위법성이 있는 것으로 보아야하는 것인 바 논지가 주장하는 위법성이 없다는 것이 구체적으로 형법소정의 어떠한 위법성 저각사유에 해당하는지 분명하지 않는바 그 주장자체로 보아서는 초법규적인 위법성 저각사유를 주장하는 것으로 이해할 수밖에 없다.
그러나 논지가 주장하는 위법성 저각사유는 실정법 질서 내에서만 허용되는 것으로 여기서 일탈하는 행위는 위법성의 저각사유가 될 수 없으며 또 피고인들의 이에 해당하는 행위들이 사법 제20조의 어느 것에도 해당한다고 보여지지 아니하며 소위「저항권」에 의한 행위이므로 위법성이 저각된다고 하는 주장은 그「저항권」자체의 개념이 막연할 뿐 아니라 논지에 있어서도 구체적인 설시가 없어 주장의 진리를 파악하기 어려우나 이점에 대한 극일부 소수의 이론이 주장하는 개념을 살핀다면 그것은 실존하는 실정 법적 질서를 무시한 초실정법적인 자연법 질서 내에서의 권리주장이며 이러한 전제하에서의 권리로서 실존적 법질서를 무시한 행위를 정당화하려는 것으로 해석되는바 실존하는 헌법적 질서를 전재로 한 실정법의 범주 내에서 국가의 법적 질서의 유지를 그 사명으로 하는 사법기능을 담당하는 재판권행사에 대하여는 실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법규적인 권리개념으로서 현행실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 그 자체 만으로서도 이를 받아들일 수 없는 것이고(참조 1975·1·28 선고, 74도 3498 판결) 이와 같은 취지로서 심판한 원심과 제1심 판결은 논가 지적하는바와 같은 잘못이 없다. 따라서 위와 같은 행위의 위법성이 없다는 논지는 이유 없다.

<보안법 1조 법리오해의 점>
살피건대 위에서 말하는「결사」나「집단」등에 있어서「결사」라 함은 2인 이상의 구성원이 결합되면 족한 것이고 그 구성원은 특정되어 있어야하나 각 구성원이 다른 구성원을 지실할 필요까지는 없는 것이고 또「결사」에는 일정한 공동목적이 있어야하나 그 공동목적이 존재한 이상 그것이「결사」의 조직의 유일한 목적임은 요하지 않고 다른 목적이 있어도「결사」의 구성에는 지장이 될 수 없는 것이며 또 일정한 목적으로써 조직된「결사」인한 그 구성원중 일부인이 그 공동목적 이외에 어떤 다른 목적까지 수행하려고 하여도「결사」의 구성에는 영향이 없는 것이며「결사」에는「지속성」이 있어야 한다함은 소론과 같으나 그러나 이「지속」은 사실상 지속하여야함을 요하지 않고 지속시킬 의도에서 결합한 이상「결사」에 해당되는 것이며 또 그 지속성은 영구성을 뜻하는 것도 아니다.
또 일면「집단」은「결사」와 같이 공동목적을 가진 다수인의 결합이기는 하나 지속성이 없다고 보는 것이 전자와 상이하다할 것이다. 여하튼 위에서 설시한 바의 법리에 따라 원심이나 제1심 판결이 논지가 주장하는 단체를 소위「단체」로 인정하느냐의 여부는 사실인정의 문제로서 원심이 적법한 증거에 의하여 이를「단체」로 인정한 것인 바 그 인정과정에서 법리오해나 채증법칙의 위배의 잘못을 찾아볼 수 없는 제1심의 사실인정은 정당하다.

<심리절차상 위법 주장에 관하여>
상고이유중 이사건의 심리에 있어서 피고인의 진술, 변호인의 심문권과 변호인의 변호권을 박탈 내지는 심한 제한을 하였고, 피고인의 최후 진술권마저도 박탈하고, 제2심에서는 사실심리가 전연 없었으므로 이 사건은 피고인 등이 방어권을 행사할 수 없는 적법한 사실심리가 되어 있지 않아서 이에 의한 원심 및 제1심 판결은 파기를 면치 못할 것이라는 주장에 대하여 판단한다.
살피건대「인혁당 재건단체」의 사건이나「민청학련」사건의 각 제1심 공판조서를 조사한즉 위 각 제1심에서는 각 피고인에 대하여 필요하고도 충분한 진술의 기회와 각 변호인이 피고인 기타 소송 관계인에 대한 필요한 심문권을 부여하였음을 인정할 수 있고, 각 변호인에게 피고인을 변호할 수 있는 필요하고도 충분한 기회가 부여되어 그것이 실행되었음을 인정하기에 충분할 뿐 아니라 각 피고인에게도 충분한 최후진술이 있었음을 공판조서상 명백히 인정할 수 있다. <계속>