대전협정의 효력시비|한·미행협 비준에 붙여

중앙일보

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<모호한 위헌범위>
조약과 헌법의 관계는 특히 조약체결에 대한 헌법상의 제한 즉 「조약의 체결수속」과 환헌조약의 효력」이라는 것으로 나누어 검사되고 있다.
첫째, 「조약의 체결수속」은 「유엔」의 사회법위원회가 조약법의 통일법전화작업에서 활용한 자료에 자상하듯이 사회관계의 진전에 따르는 「신속의 요청」도 민주주의하에서는 인론존중의 요제」에 따라 항시 통제되어야한다는 간결한 표현으로 요약될 수 있다.
둘째의 「위헌조약의 효력」은 좀 단순치 않다. 자국의 위헌과 타국의 위헌은 항시 일치되는 것이 아니므로 위헌을 이유로 하는 무효주장이 일반적으로 인정되는 범위의 획정은 그리 용이치 않다. 또 위헌을 이유로해서 조약의 효력을 부인하려할 경우 국내규범인 헌법을 원용하는 것 만으로 충분한가 또는 어떤 사회적 규범에 호소해야하는 것인가에 관해서도 이론과 현실간에는 더러 착종이있다.

<형식갖추면 유효>
그래서 비록「게제비치」의 말처럼 『위헌조약의 효력을 승인한다는 것은 근대인의 법의식에 명백히 모순되는것』이기는 하나 「맥네어」는 『조약을 체결함에 있어 일방당사국이 사실에 있어 헌법상의 결함이 있다할지라도 표면상 완전하고도 상규적인 문서를 작성한 경우에는 타방당사국은 그 결함을 알지 못했거나 또는 그 부지의 형태가 합리적이라고 인정되는 경우에는 문서가 유효하며 상대방에 조약의무를 발생시킨다고 추정할 권리가 부여된다』고도 했다. 그리고 이 합리성의 판단은 궁극에 가서는 국제재판에 의거하는 수 밖에 없으므로 「하버드·리서치」는 『조약자체에 별단의 규정이 없는 한 국가는 그 국내법상의 규정의 유무나 또는 통치조직이나 헌법제도등의 특수형식을 이유로해서 조약상의무의 불복행을 저당화할 수 없다』고 했다.
다시 말하면 형식상 문제없이 체결한 조약을 위헌이라는 사후주장으로 무효화한다는 것은 상대방에 대한 공평성과 조약질서의 안정성이라는 입장에서 용인될 수 없다는 것이다. 위헌을 이유로 하는 조약무효의 주장이 거부된 예로서는 「티노코」 사건이 있다.

<부득이했던 사세>
대전협정은 사뭇 기형적이요 변태적이다. 그 협정은 주한미군의 구성원에 대한 형사재판권은 전적으로 미국군법회의에서 한다는 것이었다. 내세운 「잠정적인 이유」는 한·미간에 아직 「정식협정」이없다는 것과 『전쟁이라는 절박한 사태』가 벌어지고 있다는 것이었다. 바꾸어말하면 이 협정은 「정식협정」이 있게되고 『전쟁이라는 절박한 사태』가 없어질때까지에 한해 잠정적이라고 우겨졌던 것 같다. 이런 변태협정은 아마도 불의의 공산침략이 힘에겨워 아쉬워서 우방의 힘을 바라야했다는 「사정」과, 전선이 대전북방32천에서 선을 긋고 있다는「사세」에 눌려 부득이하게 이루어진 것이리라.
논자 「위헌」을 가리려되 구헌법의 조항이나 그 해석을 말하나 비준대상으로 명규되었었다해도 그 헌법조항은 그런 잠정협정따위를 의미하느 것이 아니었을 것이 분명커니와, 비준대상으로 명시된바 없다해서 그런 기형적인 내용의 잠정협정이 헌법의 규제를 벗어나 10년이고 20년이고 유효하다고 버틸수도 없는 문제가 아닌가.
파주니 인천이니에서의 일들을 위시한 여러사건이 「완전한 문서」격으로도 보기 힘든 대전협정 때문에 그렇다고 본 국민은 거의 없다. 그것은 바로 「정식협정」이 없기 때문이라는게 국민의 절규였었다. 그러기에 정식협정이 빨리되고 잘되어야 한다는게 우리의 열원이었다.

<무한정은 못버텨>
그것은 실질적으로 믿음을 받지못한 협정이었고 또 자연의 이치에도 맞지않는 것이었다.
잠정협정을 이룬 다음날에라도 「정식협정」을 맺었거나 『전쟁이라는 절박한 사태』를 시간적으로나 공간적으로 사뭇 좁혀들수 있었던들 전시 평시의 한계를 두고라도 훨씬 더 우호적으로 이문제를 아물리게 했었을 것이라는게 외교사정 못지않는 입법사정의 착상이어야 하지 않았겠는가. 저간에 있어서의 『정치와 외교의 연관사정』은 「정식협정」을 10여년이나 미룰만큼 매우 「비정상」이었다. 법적인 안정성이라는 점에서도 그렇거니와 더우기 법적인 실익의 전망없이는 소급무효를 논하기보다는 『잠定적인 조치』 따위가 「잠정적」이 아니었다는 무거운 사실만큼이나 「정식협정」이 그무게를 더하고 있는가에 논리계산의 기초를 둬야 할것이다. 새로운 행협은 아직도 조속히 아물려야 할 몇가지의 문제를 지니고 있다.
그리고 그 운용에의 기대는 더욱 벅찬 우리네의 호흡과 잇대어있다. 조약의 합헌성여하에대한 심사를 일반적으로 자제하는 외교적인 관례가 단순히 상대국에 대한 예양이나 호의에 의한 것이라는 것을 유의하면서도 다시는 뼈없는 예양과잉같은것으로 기복이 흐려 버릇해서는 아니되겠다는 것을 재삼사지다짐해본다.
(성대교수·국제법학)