12.12 5.18 비자금사건 판결문 - 소수 의견

〈대법관 박준서의 반대의견은 다음과 같다〉

대법관 박만호,대법관 신성택의 위 반대의견중 헌법재판소의 합헌 또는 위헌 결정에 관련된 법원의 법령 해석방법에 관한 부분에 대하여 다음과 같은 다른 의견을 표명하는 점 외에는 모두 같은 견해다.

법원은 헌법수호기관으로서 재판의 전제가 되는 법령을 적용함에 있어서 그 법령을 헌법의 명문 규정과 그 지도이념에 따라 합헌적으로 해석함으로써 헌법을 수호할 책임이 있다고 할 것이다.

다만 법률의 경우에는 그 내용이 헌법에 위반되더라도 법원이 막바로 그 적용을 거부할 수 있는 것이 아니라,그 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우 헌법 제107조 제1항에 의하여 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의

하여 재판하여야 하는바,이 경우 헌법재판소의 결정중 각종 위헌결정은 헌법재판소법 제47조에 의하여 법원을 기속하게 되나,합헌결정은 그 법률을 재판에 적용할 수 있다는 효력이 있을 뿐이므로, 그 법률을 적용함에 있어 합헌적으로 해석할

책무는 여전히 법원에 남아있는 것이다.

이와 같이 헌법이 보장한 국민의 기본권이 법률에 의하여 침해될 위험성은 헌법재판소의 각종 위헌결정과 법원의 합헌적 법령의 해석작용에 의하여 제거되는 것이고,특히 법률의 위헌적 해석의 위험성은 헌법재판소의 한정위헌 결정과 법원의 합

헌적 법률해석에 의하여 이중의 안전장치로 차단되는 것이다.

그런데 헌법재판소 1996.2.16. 선고 96헌가2,96헌바7,13(병합)결정은 5.18특별법 제2조가 합헌이라는 것이어서 법원이 위 법률조항을 적용할 수 있게 되었을뿐,위 법률을 어떻게 해석.적용하는 것이 합헌적이냐 하는 문제

는 별개의 과제로서 원래부터 법원에 부여된 책무에 속한다고 할 것이다.

결국 위 법률조항의 해석에 관하여 헌법재판소가 한정위헌 결정을 하지 아니하였다 하더라도,법원에는 그 법률조항을 합헌적으로 해석할 의무가 여전히 있는 것이고,공소시효에 관한 위 법률조항은 위 반대의견에서 밝힌 바와 같이 그 시행당시

공소시효가 완성되지 아니한 자에 대하여만 적용된다고 해석함이 합헌적이므로,법원은 헌법수호기관으로서의 책무를 다하기 위하여 위와 같은 합헌적 해석을 하여야 마땅할 것이다.

물론 위 법률조항이 그 시행 당시 이미 공소시효가 완성된 자에 대하여도 이를 적용한다고 명문으로 규정하고 있다면,헌법재판소가 위 법률조항에 대하여 합헌결정을 한 이상,법원으로서는 그 문언에 따라 이를 그대로 적용할 수밖에 없다고

할 것이나,그 문언의 의미가 불명확하거나 다의적이어서 그 해석방법에 따라 위헌여부가 문제되는 경우에 해당되므로,헌법재판소가 헌법재판소법 제23조에 의하여 한정위헌 결정에 이르지 못하였다 하더라도,법원이 그 적용단계에서 합헌적 해석방

법을 택함에는 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이다.

〈피고인 박준병에 대한 판단 부분에 관한 대법관

천경송.지창권.이용훈.이임수.송진훈의 반대의견.〉

다수의견은 원심이 위 피고인의 반란중요임무 종사 사실에 대하여 그 범죄의

증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄라고 한 판단을 정당하다고 보고

있으나 이 점에 대하여는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

먼저 이 사건에서 채용된 증거들을 종합하면 피고인 전두환은

1979년12월7일 피고인 노태우와 함께 모의하여 정승화 육군참모총장 연행

날짜를 같은달 12일로 정한 사실,피고인 박준병은 같은달 8일 당시

국군보안사령관이던 피고인 전

두환의 부관으로부터 같은달 9일 피고인 전두환의 집으로 와달라는

전화연락을 받고 같은날 10시경 피고인 전두환의 집을 방문하였는데 이 때

피고인 전두환은 피고인 박준병에게 같은달 12일 저녁에 만나자고 하면서

시간과 장소는 나중에

알려주겠다고 한 사실,피고인 박준병은 같은날 9시30분경 국군보안사령관

비서실장 피고인 허화평의 전화연락을 받고 그에 따라 피고인 박준병이

사단장으로 있는 제20사단의 참모장등에게 행선지를 밝히지 않고 부대를

떠나 군복을 입고 권총

을 휴대한 채 같은날 18:30경 제30경비단장실에 도착한 사실,제30경비단장인

피고인 장세동은 자신의 사무실에 모인 피고인

노태우.유학성.황영시.차규헌.박준병.최세창및 공소외 박희도.장기오등에게

같은날 19시경 피고인 전두환이 정

승화총장 체포에 대한 대통령의 재가를 받으러 국무총리공관에 가 있고

피고인 허삼수등이 정승화총장을 체포하기 위하여 병력을 이끌고

육군참모총장 공관으로 갔다는 사실을 알려 주고,이어서 같은날 19:50경에는

정승화 총장의 체포과정에서

총격전이 있었고 정승화총장을 보안사령부 서빙고분실로 연행하였다고

알려준 사실,같은 날 20시30분경부터 21시경 사이에 피고인 전두환이

대통령으로부터 정승화총장 체포에 대한 재가를 받지 못하고

제30경비단장실에 돌아와 그곳에 모여

있는 위 피고인등에게 정승화총장 체포의 구체적인 경위등 그 동안의 상황을

설명한 사실,그 무렵 윤성민 육군참모차장등 육군의 정식 지휘계통에서는

제30경비단장실에 모여있는 피고인등에게 정승화총장의 석방을

명령하였으나 피고인등이 이에

응하지 않자 피고인등을 진압할 태세를 갖추기 시작한 사실,한편

제3공수여단장인 피고인 최세창과 제5공수여단장인 공소외 장기오는 부대를

장악하기 위하여 각자의 소속 부대로 출발하였으며,피고인

노태우.유학성.황영시등은 윤성민 차장이나

피고인등을 진압하기 위하여 출동할 가능성이 있는 부대의

지휘관.참모등에게 전화하여 병력출동을 자제하라고 부탁하거나 회유한

사실,그동안 피고인 박준병도 피고인등과 함께 제30경비단장실에

있었고,같은날 21시30분경 피고인 전두환.유학

성.황영시.차규헌 등이 대통령에게 정승화총장 체포에 대한 재가를 다시

요구하기 위하여 국무총리 공관에 간 후에도 피고인 박준병은 피고인

노태우.장세동등과 함께 제30경비단장실에 남아있었으며,대통령의 재가를

받지 못하고 돌아온 피고인

유학성.황영시.차규헌등이 같은날 24시경 제30경비단의 통신이 두절되자

통신 유지가 되는 길 건너편의 국군보안사령부로 이동한 후에도 역시 피고인

박준병은 피고인 노태우.장세동등과 함께 계속하여 제30경비단장실에

머무르다가 12월1

3일 02시경 도보로 국군보안사령부로 이동하여 보안사령관 비서실에서

상황이 종료될 때까지 대기하다가 피고인 전두환.노태우등이 지시하여

동원된 병력이 육군의 정식 지휘계통을 제압하고 국방부.육군본부등 서울의

주요 지점을 점령하자 같은

날 05시30분경 제20사단으로 출발한 사실, 위와 같은 상황이 벌어지고 있는

동안 피고인 박준병은 제30경비단장실에 모인 피고인등과 함께 있는

자리에서 12월12일 20시30분경 제20사단 참모장 노충현에게 전화를

걸어'진돗개 하

나' 비상이 발령되고 윤성민차장과 하소곤 육군본부 작전참모부장이 자신을

찾고 있다는 보고를 받고도 부대에 복귀하지 아니하고 그 무렵부터 같은날

24시경 사이에 약 10분 내지 15분 간격으로 위 참모장을 비롯하여 제20사단의

인사참

모.정보참모.작전참모.군수참모.비서실장등에게 여러번 전화를 걸어

부대상황을 알아보는 한편 자신의 육성명령 없이는 부대를 출동하지 말라는

지시를 반복한 사실, 그후 12월14일 저녁 국군보안사령관실 옆 접견실에서

피고인 노태우.유학성

.황영시.차규헌.최세창및 박준병등이 함께 모여 좌담회를 하는 자리에서

이번에 가담한 사람끼리 친목회를 만들어 사선을 넘은 각오를 잊지 말고

역사적 기록을 남기기 위해 12월12일 밤의 사건및 각자의 언동등을

다각적으로 남기자는 취지

의 말이 오가고 군의 후속 인사까지 논의한 사실등이 인정되는데 이는 기록에

비추어 볼 때 전혀 움직일 수 없는 객관적 사실이다.

〈지휘관수소이탈.불법진퇴의 반란죄 흡수 여부와 5.18 관련 반란죄 중 무죄

부분에 관한 대법관 이용훈의 반대의견〉

피고인

전두환.노태우.황영시.차규헌.허화평.허삼수.이학봉.이희성.주영복.정호용(이

하 피고인들이라고 한다)에 대한 다수의견의 판단 일부에 관하여 다음과 같은

이유로 찬성하지 아니한다.

다수의견은,피고인 전두환.노태우가 지휘관 이필섭.송응섭으로 하여금

부대를 주둔지에서 이탈하여 서울지역으로 이동하게 한 것은

지휘관계엄지역수소이탈죄 및 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하고,지휘관

장기오.이상규로 하여금 부대를 서울지역으

로 이동하게 한 행위는 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하나,그것은 반란죄에

흡수되어 별죄를 구성하지 않고,또한 피고인 노태우가 휘하의 병력을

국무회의장에 배치하여 병력을 진퇴한 행위는 반란을 실행하기 위하여 한

행위이므로 따로 불법진퇴

의 죄를 구성하지 아니하고 반란죄에 흡수된다는 이유로,피고인

전두환.노태우의 위 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴에 대하여 무죄로

판단한 원심의 조치를 유지하고 있다.

그러나,반란행위는 상황에 따라 여러가지 다양한 형태로 나타날 수 있는

것이므로 반란이 전시.사변 또는 계엄지역에서 지휘관이 가담한 가운데

발생하는 것이 일반적이라거나 전형적이라고 보기 어렵다.반란에는

일반적.전형적으로 지휘관의 불

법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위가 수반된다고 할 수도 없다.다수의견과

같이 불법진퇴나 지휘관계엄지역수소이탈이 반란에 흡수된다고 한다면,이는

범죄행위의 수반성 여부를 일반적.추상적으로 판단하지 않고 구체적이고

개별적인 범행 상황을 전

제하고서 판단하는 것으로서,수반행위를 너무 넓게 인정하는 경향으로

치우치게 되어 구체적이고 개별적인 행위의 반가치에 따라 죄책 및 형벌을

개별화하고 있는 형사법의 기본원칙에 어긋나는 결과에 이를 것이다.

불법진퇴죄는 군의 지휘기강의 질서를,지휘관수소이탈죄는 군의

수소근무라는 중요한 직무의 기능을 보호법익으로 하는 것으로서

일반적으로 국권에 대한 침해의 방지를 목적으로 하는 반란죄와는 그

보호법익도 서로 다르다. 그리고 불법진퇴죄와

지휘관계엄지역수소이탈죄의 법정형을 고려하면,설사 지휘관의

불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위는 그것이 반란에 수반되어 오로지

반란의 실행을 위하여 행하여진 것이라고 하더라도,그 불법이나 책임의

내용이 반란죄에 흡수하여 평가되어도 무

방할 만큼 경미하다고 생각되지 아니한다.

결국 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역 수소이탈행위는,반란죄에

일반적.전형적으로 수반되는 관계에 있다고 보기어려울 뿐만 아니라,그

불법이나 책임내용을 반란죄에 흡수하여 평가할 수 없는 고유하고도 중대한

반가치가 있는 범죄라고 하지

않을 수 없다.따라서 이 사건에서 지휘관의 위 불법진퇴 행위와 계엄지역

수소이탈행위가 반란에 수반되어 그 실행을 위하여 행하여진 것이라고 하여

반란죄에 흡수된다고 볼 수는 없고,각각 별도의 죄가 성립한다고 봄이

상당하다.

피고인들에 대한 세칭 5.18내란등 사건중 원심이 무죄로 판단한 반란죄

부분에 관하여 본다.

다수의견은,이 사건 반란의 공소사실 즉,①비상계엄의 전국확대를 전후하여

학생.정치인 등을 체포한 사실,②비상계엄의 전국확대 문제를 논의하기 위한

임시 국무회의장에 병력을 배치한 사실,③전국의 주요 보안목표에 계엄군을

배치한 사실,

④김영삼 신민당총재의 가택에 헌병들을 배치하여 포위.봉쇄한

사실,⑤계엄군이 국회의사당에 배치되어 국회의원들의 출입을

통제하고,국회의원들의 출입을 저지한 사실,⑥광주에서의 시위를 진압하고

광주시 외곽을 봉쇄한후 광주재진입 작전을 실시

한 사실중,원심이 피고인 이희성.주영복을 제외한 나머지 피고인들의 위

②,⑤의 반란사실에 대하여는 유죄로 인정하면서도,위 ①,③,④,⑥항의

사실에 대하여는 당시 최규하대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 아래 이루어진

것이어서 대통령의

군통수권에 반항하는 행위였다고 볼 수는 없다는 이유에서,피고인들에

대하여 무죄로 판단한 원심의 조치를 정당한 것으로 보고 있다.

반란죄의 본질에 비추어 보면,피고인들의 위 행위가 군의 최고통수권자인

대통령의 재가나 승인 혹은 묵인아래 이루어진 것이라면 이는 반란에

해당하지 아니할 것이지만,여기의 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인은

대통령이 정상적인 국정을 수

행하는 상황에서 이루어진 것이라야 하는 것이지 대통령 자신이 내란행위를

한 자들에 의하여 정상적인 권능행사가 불가능한 상태에서 내려진 것을

최고통수권자의 승인이라고 할 수 없을 것이다.

그런데 다수의견이 유지한 원심판결에 의하더라도,피고인들은

대통령.국회.행정부를 강압하여 그 권능행사를 사실상 불가능하게 할 것을

공모하여,위 ①내지 ⑥항에서 지적한 방법의 전부를 사용함으로써 전국적인

비상계엄 하에서 군이 발휘할

수 있는 무력을 행사하여 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령과

국무위원들을 강압,외포케 한 사실을 인정하고,내란죄를 적용하여

처단하였다.다수의견은 위와 같은 일련의 행위는 단일한 내란죄의

구성요건을 충족하는 것으로서 단순일죄라는

것이므로,비상계엄의 전국확대를 전후하여 대통령인 최규하에게 가해진

강압상태는 위 ①내지 ⑥의 일련의 기간동안에는 물론 피고인들에 의한

내란행위가 종료한 때,즉 이사건 비상계엄이 해제된 때까지 계속되었다고

보아야할 것이다.