![[오늘의 운세] 5월 13일](https://pds.joongang.co.kr/news/component/htmlphoto_mmdata/202405/13/9866f29c-fc4e-4fd9-ad4a-3d0a95d53514.jpg.thumb.jpg/_ir_432x244_/aa.jpg)
탤런트 최진실의 사망으로 법조계에서는 재산 상속과 자녀들의 친권 문제로 의견이 분분한 상태다. 이에 대해 최규호 변호사가 법적인 문제를 정리 요약해 보내왔다. 친권의 포기란 애초부터 불가능한 것이고, 부부 이혼 시 한쪽이 친권 행사를 하고 다른 쪽은 친권 행사를 ‘정지’하지만 완전히 친권을 상실하지는 않는다는 것이다. 이혼한 부부의 한 쪽이 사망한 경우엔 사망과 동시에 자동적으로 친권행사권을 넘겨 받게 되므로 조성민이 친권을 행사할 수 있다는 것이다.
디지털뉴스 jdn@joins.com
1. 친권의 포기가 가능한가.
현행 법령에는 친권 ‘포기’ 규정이 없다. 친권이란 자녀들의 복리를 위한 제도로서, 부모가 함부로 포기하게되면 자녀들의 불이익으로 직결되어 포기가 불가능한 것으로 ‘해석’된다. 미성년 자녀들이 타인에게 불법행위를 저지르면 일차적으로 부모가 그 손해배상 책임을 자녀를 대신에서 부담하게 된다.
2. 부부 이혼 시 친권은 어떻게 되는가.
민법 909조의 내용은 다음과 같다.
제909조 (친권자)
①부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모(양부모)가 친권자가 된다.
②친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.
③부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.
④혼인 외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다.
⑤가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다.
⑥가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다.
위 909조 5항에 의해 이혼 시 부모 일방이 친권 ‘행사자’로 지정이 된다. 타 일방은 친권 행사가 ‘정지’되는 것입니다. 그러므로 친권을 상실하는 것이 아닙니다. 타 일방도 여전히 친권자의 지위에 있게 된다.
3. 이혼 후 친권행사자가 사망한 경우
이 경우에 대한 해석이 분분하다. 국내 판례(가정법원과 대법원 판례가 일치한다)는 친권 행사자인 일방이 사망한 경우 타 일방의 친권이 ‘당연히’(법원의 친권행사자 변경 심판 등이 필요없이, 자동적으로 사망과 동시에라는 뜻이다)부활한다고 판시하고 있다.
“협의이혼시 부모의 일방이 친권을 행사할 자로 지정된 경우, 다른 일방이 가졌던 친권은 그 행사가 정지될 뿐이고 친권자로 지정되었던 일방이 친권을 행사할 수 없게 되면 정지되었던 타방의 친권행사가 당연히 부활된다....친권행사자로 지정된 위 이▽춘이 1992.5.13. 사망하여 친권을 행사할 수 없게 된 순간 생모인 원고 장△숙의 정지되었던 친권행사가 당연히 부활된다고 할 것”(서울민사지방법원 1994. 5.10. 선고 93가합81276)
4. 조성민과 최진실의 경우
위 두 사람이 이혼하면서 조성민은 친권을 ‘포기’한 것이 아니라 친권은 그대로 보유하되 친권 행사자를 최진실 한 사람으로 지정하기로 합의한 것에 불과하다(물론 최근에는 이혼하면서 친권을 부부가 계속해서 공동으로 행사하기로 하는 경우도 등장하는 추세다)
자녀들에게는 친권자로 최진실과 조성민 둘이 있는 것이며, 그 중 친권행사자인 최진실이 사망하여 친권을 행사할 수 없게 되었을 때는 위 민법 909조에 의해 다른 친권자인 조성민이 친권을 ‘행사’하게 되며, 그 과정에 법원의 ‘친권자변경결정’ 등의 절차는 필요없으며, 법률의 규정에 의해 당연히 조성민에게 친권행사권한이 넘어가는 것이다.
변호사님들과 일부 교과서, 주석서에서는 민법 928조 “미성년자에 대하여 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권 및 재산관리권을 행사할 수 없는 때에는 그 후견인을 두어야 한다”는 규정을 듣다. 이 사건에서 최진실이 ‘단독 친권자’이고 최진실이 사망하였으므로 친권자가 없는 상황이고, 위 928조에 따라 후견이 개시되나 민법 909조 4항을 준용하여 조성민을 ‘친권자로 변경’할 수 있다고 해석해야 한다고 주장한다.
그러나 이는 이론상의 주장이고 우리 가정법원과 대법원은 ‘조성민으로의 친권자 변경 절차가 필요없고 자동적으로 친권행사자로 조성민이 된다’고 판시하고 있다. 위 변호사님들과 이론서의 내용 중에서 ‘친권자가 최진실 한 명 뿐이다’라는 내용도 맞지 않는 내용이다. 조성민은 자녀들이 태어나는 순간부터 성년이 되는 순간까지, 이혼 여부와 관계없이 친권자의 지위를 잃지 않는다.
법무법인 세광 변호사 최규호(변리사, 공학박사)
전화 02-3482-2267 핸드폰 016-317-0815
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