全.盧씨 12.12 5.18 선고공판 판결문 요약 1.

◇범죄사실의 요지 제1범죄사실(세칭 12.12사건)은 피고인들이 군의 주도권을 장악하기 위해 정병주 특전사령관및 김오랑 비서실장에게 사격을 가하고 정승화 총장 연행,육본측의 병력 동원 저지행위,피고인들측의 각 병력동원행위및 그 과정에서의 살해및 살 해미수등이다.
제2범죄사실(세칭 5.17,5.18사건)은 범행의 모의 과정과 실행행위인 학생등 체포,국무회의장 병력 배치,비상계엄전국확대선포,계엄군배치,계엄포고 10호 발령,신민당총재 가택 연금,국회의사당 점거 및 봉쇄,광주 시위 초기 진압,자 위권발동과 계엄군의 발포,광주재진입작전 실행,공직자 숙정,언론인 해직,소요배후조종자 기소등,언론기관 통폐합,정치활동규제조치,대법원판사사직 강요등의 행위를 하였다가 비상계엄을 해제함으로써 폭동행위를 종료한 것이다.
제3범죄사실(피고인 전두환.정호용의 세칭 비자금 사건)은 피고인 전두환이 대통령으로 재직하면서 1980.11.부터 1987.12.까지 직무와 관련하여 모두 43인의 기업주로부터 모두합계 금 2,259억5,000만원의 뇌물을 수수 한 내용이고,피고인 정호용은 피고인 전두환이 위 뇌물을 수수함에 있어 그 중 100억원의 뇌물을 수수하는 것을 방조한 내용이다.
제4범죄사실(피고인 노태우의 세칭 비자금 사건)은 피고인 노태우가 대통령으로 재직하면서 1988.3.부터 1993.1.까지 직무와 관련하여 모두 35인의 기업주로부터 합계 금2,838억9,600만원의 뇌물을 수수한 내용이다.
◇피고인들및 변호인들 주장에 대한 판단 〈제1범죄사실에 대하여〉 가.공소권 남용 검사가 최초에 이 사건 범죄사실에 기소유예 결정을 하였다가,그 후 일부 피고인들에 대한 새로운 범죄 혐의가 나타나고 국회에서 이 사건과 관련한 특별법이 제정되는등으로 사정이 변경됨으로써 수사를 재기하고 그 수사 결과에 터잡아 재량 권을 행사하여 공소를 제기한 것은 적법하다.
나.공소시효에 관하여 (가)피고인 전두환,같은 노태우에 관하여 1972.12.27.개정헌법 제62조와 1980.10.27.개정헌법 제60조및 1987.10.29.개정헌법 제84조에는『대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다』라고 규정되어 있는바,위 규정에 따라 대통령에 대하여는 내란 또는 외환의 죄를 제외한 나머지 죄의 국가소추권 행사에 법률상 장애사유가 있는 경우에 해당하여 대통령으로 재직하는 기간동안에는 내란및 외환의 죄를 제외한 나머지 죄의 공소시효의 진행이 당연히 정지된다.
피고인 전두환과 노태우에 대하여 대통령 취임전인 1979.12.12부터 같은 달 13일까지 사이에 범하였다는 취지로 공소가 제기된 이사건 반란행위 등은,내란 또는 외환의 죄에 해당되지는 아니하여 위 피고인들이 대통령으로 재직하였던 기간동안은 형사상 소추할 수 없는 범죄로서 공소시효가 정지되는 기간은 피고인 전두환의 경우는 7년 5월24일이고,피고인 노태우의 경우는 5년이다.
한편 피고인 전두환.노태우에 대하여 공소가 제기된 반란수괴죄및 반란중요임무종사죄,불법진퇴죄,지휘관계엄지역수소이탈죄,상관살해죄,상관살해미수죄,초병살해죄 등은 각 형사소송법 제249조 제1항에 의하면 공소시효의 기간이 15년이고,또한 전두환에 대하여는 7년 5월24일간,노태우에 대하여는 5년간 공소시효가 정지되므로,이사건 공소사실에 대하여 전두환의 경우는 2001년이 지난후에,피고인 노태우의 경우는 1999.12.12이 경과함으로써 각 공소시효가 완성된다.
다.정승화 연행의 정당성에 대하여 (가)법령에 의한 행위가 정당행위에 해당하기 위하여서는,직무상의 권능을 행사함에 있어 법정의 조건을 구비하여야 하고 행위의 동기나 목적의 정당성과 행위의 수단과 방법의 상당성,보호이익과 침해이익의 균형성.긴급성,그 행위 이외의 다 른 수단이나 방법이 없었다는 보충성이 갖추어져야 한다.
(나)합수본부장이었던 전두환은 군의 주도권을 장악하기 위하여정승화에 대하여 10.26사건 관련 혐의를 조사한다는 명목으로연행하기로 하고,이학봉.허삼수에게 지시하여 치밀한 사전계획하에병력을 동원하여,12.12 19:00에 위 정승화를 연행한 사실,전두환이 같은날 18:20경 최규하 대통령에게 정승화의 구속에 대하여 재가를 요청하였으나 거절당한 사실은 범죄사실 난에서 본 바와 같고,전두환.이학봉.허삼수의 진술에 의하면,전두환이 허삼수에게 참모총장 공관에서 정승화를 연행하는 임무를 부여하면서 1979.12.12 19:00가 되면 대통령의 재가와 관계없이 자동으로 연행하라고 지시한 사실,1979.12.12에정승화를 연행함에 있어 군검찰관을 통하여 구속영장을 청구하지도아니하였고,구속 영장 없이 정승화를 연행하면서도 군검찰관의 사전지휘나 사후승인도 받지 아니하였으며,구속영장 없이 정승화를 구속한 이후 48시간이 훨씬 지난후인 1979.12.31에 구속영장을 발부받은 사실등을 인정할 수 있다.
(다)위 인정사실에 의하여 정승화의 연행행위에 대하여 정당행위로서의 요건을 갖추었는지 여부에 대하여 살핀다.
1)전두환.이학봉.허삼수등이 정승화를 연행하기 위하여서는,사전에 구속영장을 발부받아야 하고 사전구속영장 없이 긴급구속을 하려면 군검찰관의 사전 지휘나 사후 승인을 받아야 하며 또한 구속한 후 48시간내에 구속영장을 발부받아야 함에 도 불구하고위 절차를 전혀 밟지 아니한 채 정승화를 구속하였고,정승화를 구속한 때로부터 약20일이 경과한 1979.12.31에야 구속영장을 발부받은 점에 비추어 보면,전두환등이 정승화를 연행한 위 행위는 법정의 조건을 구비하지 못 하였다고 할 것이다.
2)전두환이 군의 주도권을 장악하기 위하여 정승화를 10.26사건과의 관련 혐의에 대하여 조사한다는 명목을 내세워 연행한점에 비추어 그 목적이나 동기의 정당성을 인정할 수 없다.
3)①계엄사령관 겸 육군참모총장이 연행 체포될 경우 대통령이계엄사령관을 통하여 국가비상사태를 극복하려는 계엄업무에 커다란공백이 초래될 뿐만 아니라,육군참모총장을 통한 국군통수권행사에막대한 지장을 초래하여 국가안보에까지 위험을 미칠 우려가 있고,②합수부는 계엄법 제16조에 규정된 범죄의 수사 업무를 수행하게 하기 위하여 설치되었는바,위 수사 업무는 계엄사령관이 가지고 있는 사법사무의 한 내용으로서 계엄사령관의 위임에 의하여합수부가 이를 수행하는 것이고 ,따라서 합수본부장이 위 수사 업무를 수행함에 있어서 직속상관인 계엄사령관의 지휘,감독을 받아야 하는 관계에 있으며,③합수부에서 수사하여 피의자에 대하여구속의 필요가 있을 때에는 사전 또는 사후에 관할관의 구속영장을 발부받아야 하 는데 육군참모총장을 구속하고자 할 때에는 육군참모총장 본인으로부터 영장을 발부받아야 하는 관계에 있음을 고려할 때,④합수본부장이 계엄사령관 겸 육군참모총장을 체포,구속하고자 할 때에는 국군통수권자이자 계엄선포권자인 대통령이나 군사사 무에 관하여 대통령을 보좌하는 국방장관의 사전승낙을 받음으로써 대통령의 계엄업무의 공백이나 국가안전보장의 위험 상황을 피하고 합수본부장을 지휘,감독하는 계엄사령관의 구속이라는 상황에서 오는 지휘체계상의 혼란을 피하여야 한다고 봄이 상당한데도 불구하고 전두환은 이학봉,허삼수에게 정승화의 연행을 지시하면서 대통령의 재가와 관계없이 12.12 19:00가 되면 자동으로 집행하라고 지시하였고,전두환이 정승화의 연행에 즈음하여 최규하 대통령에게 요청한 연행 재가가 거 절되었는데도 정승화를 석방하지 아니하였으며,연행하는 과정에 있어서도 무장병력을60명가량 동원한 점 등에 비추어 보면,위 연행행위에 있어 수단과 방법의 정당성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
4)내란방조의 혐의로 정승화를 연행하여 정승화에 대한 수사가가능하여짐으로써 얻을 수 있는 이익과 대통령의 재가 없이 계엄사령관 겸 육군참모총장을 연행함으로써 초래될 대통령의 계엄업무의 공백,국군통수권의 위협,군내부의 지휘체계상의 혼란등의 불이익을 서로 비교하여 보면 결코 이익이 크다고 할 수 없어 보호이익과 침해이익의 균형성을 갖추었다고 볼 수도 없다.
5)전두환의 지시를 받은 허삼수가 정승화를 연행한 시점 즈음에 전두환이 최규하 대통령에게 정승화의 연행에 대하여 재가를 요청하고 있었던 점에 비추어 보면,위 피고인들에게 대통령의 재가 없이 정승화를 연행하여야 할 만한 긴급성이나 보충성도 없었다고 할 것이다.