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12.12 5.18 비자금사건 판결문 - 5.18 내란등 사건 부분

중앙일보

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종합 18면

▶피고인 황영시.차규헌.허화평.허삼수.이학봉.이희성.주영복.정호용 변호인들의 상고이유에 대한 판단

<비상계엄 전국확대와 국가보위비상대책위원회의 설치가 국헌문란에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여>

원심은 형법 제91조 제2호에 의하면,헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데,여기에서'권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다고 해석하여야 한다고 전제하고는,그 내세운 증거에 의하여,피고인들이 이른바 12.12군사반란으로 군의 지휘권과

국가의 정보기관을 실질적으로 완전히 장악한 뒤,정권을 탈취하기 위하여 1980년 5월 초순경부터 비상계엄의 전국확대,비상대책기구설치 등을 골자로 하는 이른바'시국수습방안'등을 마련하고,그 계획에 따라 같은 달 17일 비상계엄을 전

국적으로 확대하는 것이 전군지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을 내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하고 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압 외포시키는 등

의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결.선포하게 함으로써,국방부장관의 육군참모총장 겸 계엄사령관에 대한 지휘감독권을 배제하였으며,그 결과로 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의

통할권 그리고 국무회의의 심의권을 배제시킨 사실,같은 달 27일 그 당시 시행되고 있던 계엄법 및 정부조직법에 근거하여 국가보위비상대책위원회 및 그 산하의 상임위원회를 설치하고,그 상임위원장에 피고인 전두환이 취임하여 공직자 숙정,

언론인 해직,언론 통폐합 등 중요한 국정시책을 결정하고 이를 대통령과 내각에 통보하여 시행하도록 함으로써,국가보위비상대책상임위원회가 사실상 국무회의 내지 행정 각 부를 통제하거나 그 기능을 대신하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을

무력화시킨 사실 등을 인정한 다음,피고인들이 비상계엄을 전국으로 확대하게 하여 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권과 이에 대한 국무회의의 심의권을 배제시킨 것은 헌법기관인 국무총리와 국

무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당하며,국가보위비상대책위원회를 설치하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 것은 행정에 관한 대통령과 국무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상

불가능하게 한 것이므로 역시 국헌문란에 해당한다고 판단하였는바,구 계엄법과 구 정부조직법 등 관계법령의 각 규정과 기록에 비추어 볼 때,원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.

〈시위진압행위가 국헌문란에 해당하지 아니한다는 등의 주장에 대하여〉

원심은 형법 제91조가 국헌문란을 정의하면서'헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것'(제1호)과'헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것'(제2호)등 두 가지를 들고 있는 것은 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하여 그 해석의 기준을 제시하고 있는 것이라고 이해하여야 할 것인데,민주주의 국가의 국민은 주권자의 입장에 서서 헌법을 제정하고 헌법을 수호하는 가장 중요한

소임을 갖는 것이므로,이러한 국민이 개인으로서의 지위를 넘어 집단이나 집단 유사의 결집을 이루어 헌법을 수호하는 역할을 일정한 시점에서 담당할 경우에는 이러한 국민의 결집을 적어도 그 기간 중에는 헌법기관에 준하여 보호하여야 할

것이고,따라서 이러한 국민의 결집을 강압으로 분쇄한 행위는 헌법기관을 강압으로 분쇄한 것과 마찬가지로 국헌문란에 해당한다고 전제한 다음,이 사건의 경우 피고인들의 국헌문란행위에 항의하는 광주시민들은 주권자인 국민이 헌법수호를 위하여

결집을 이룬 것이라고 할 것이므로,광주시민들의 시위를 피고인들이 병력을 동원하여 난폭하게 제지한 것은 강압에 의하여 그 권한행사를 사실상 불가능하게 한 것이어서 국헌문란에 해당하며,그렇지 아니하다고 하더라도 원래 국헌문란의 죄에

있어서 강압의 대상과 폭동의 대상은 분리될 수 있는바,피고인들이 국헌문란행위를 항의하는 광주시민의 시위를 난폭하게 제압함으로써 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압,외포하게 하는 효과를 충분히 거두었으므로,이러한 측면에서도 피고인들

의 시위진압행위는 국헌문란행위에 해당한다고 판단하였다.

생각건대,헌법상 아무런 명문의 규정이 없음에도 불구하고,국민이 헌법의 수호자로서의 지위를 가진다는 것만으로 헌법수호를 목적으로 집단을 이룬 시위국민들을 가리켜 형법 제91조 제2호에서 규정하고 있는'헌법에 의하여 설치된 국가기관'

에 해당하는 것이라고 말하기는 어렵다 할 것이다.그리고 원심이 형법 제91조가 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하고 있다고 본 것도 수긍하기 어렵다 할 것이다.따라서,위 법률 조항에 관한 법리를 오해하여 헌법수호를 위하여 시위하는 국민의 결집을 헌법기관으로 본 원심의 조처는 결국 유추해석에 해당하여 죄형법정주의의 원칙을 위반한 것이어서 허용될 수 없다고 할 것이다.

그러나,원심이 적법하게 인정한 바와 같이,피고인들이 1980년 5월17일 24시를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령,국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서,이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의

시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위이었음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써,대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면,이 사건 시위진압행위는

피고인들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당하고,이는 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 직접적인 수단이었다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 사실인정 및 가정적인 판단은 정당하므로,결국 앞서 본 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다.

<시위진압행위에 폭동성이 없다는 주장에 대하여>

계엄군이 난폭하게 광주시민의 시위행위를 진압한 행위가 내란죄의

구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행.협박에 해당함은 명백하고 기록에

의하면 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는

계엄군을 이용하여 위와 같이

난폭하게 시위를 진압하였음을 알 수 있으므로, 이는 피고인들이 간접정범의

방법으로 내란죄 등을 실행한 것으로 보아야 할 것인바 같은 취지의 원심

판단은 정당하다.

<내란 모의와 실행행위에 가담하지 아니하였다는 주장에 대하여>

원심은 피고인들이 이른바 12.12군사반란으로 군의 지휘권과 국가의

정보기관을 실질적으로 완전히 장악하고 국헌을 문란할 목적으로 1980년5월

초순경부터 이른바'시국수습방안''국기문란자 수사계획''권력형 부정축재자

수사계획'을 마련한 후 개별적 또는 순차적으로 상의하는 방법으로 이를 검토.추진하기로 모의하였으며 그 계획에 따라 같은 해 5월17일 학생.정치인.재야인사의 체포로부터 시작하여 1981년 1월24일 비상계엄의 해제에 이르기까지 사이에 행한 일련의

폭동행위를 한 사실을 인정한 다음 그 인정사실에 의하면 피고인들은 국헌을

문란할 목적을 가지고 시국수습방안을 수립하고 이를 실행하기로 개별적

또는 순차적으로 모의함으로써 이미 내란집단을 형성한 것이며 이를 기초로

하여 비상계엄의

전국확대를 계기로 계엄군의 위력을 이용하는 방법으로 내란의 범의를

실현시켜 나가면서 내란집단의 구성원 상호간의 연락과 용인하에 위와 같은

일련의 내란행위를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고 가사,피고인들이 위

일련의 폭동행위 전

부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도 내란집단의

구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개의 행위에 대하여

부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이

인정되는 이상 하나의 내란을 구성하는

위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없다고

판단하였는바 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은

정당하다.

<내란목적살인 살인에 대한 공동실행의 의사가 없고 실행행위에 가담한< p>

바가 없으며 살인과 국헌문란의 목적 사이에 직접 관련성이 없다는 주장에

대하여>

원심은 그 내세운 증거를 종합하여

광주재진입작전(이른바'상무충정작전')계획은 1980년 5월21일경부터

육군본부에서 여러 번 논의를 거친 후 최종적으로 피고인 이희성이 같은 달

25일 오전에 김재명 작전참모부장에게 지시하여 육본작

전지침으로 이를 완성하여 같은 날 12:15 국방부 내 육군회관에서 피고인

전두환.황영시.이희성.주영복 등이 참석한 가운데 같은 달 27일 자정이후

이를 실시하기로 결정하였는데 피고인 황영시는 같은 달 25일 오후 김재명

작전참모부

장과 함께 광주에 내려가 전투병과교육사령부 사령관 육군소장 소준열에게

이를 직접 전달하는 한편 위와 같이 광주재진입작전이 논의되던 중인 같은 해

5월23일 12시30분경 김기석 전교사 부사령관에게 무장 헬기 및 전차를

동원하여 시위

대를 조속히 진압할 것을 지시하였고,피고인 정호용은 광주에 투입된

공수여단의 모체부대장으로서 공수여단에 대한 행정.군수지원 등의 지원을

하는 한편 소준열 전교사령관에게 공수여단의 특성이나 부대훈련상황을

알려 주거나 재진입작전에 필요

한 가발.수류탄과 항공사진 등의 장비를 준비하여 예하부대원을 격려하는 등

광주재진입작전의 성공을 위하여 측면에서 지원하였으며,위 작전지침에

따라 전교사령관 소준열이 공수여단별로 특공조를 편성하여 전남도청 등

목표지점을 점령하여 20사단에 인계하기로 결정하는 등 구체적인 작전계획과 작전준비를 하였고 이에 따라 공수여단 특공조가 같은 달 26일 23:00 경부터 침투작전을 실시하여 광주재진입작전을 개시한 이래 같은 달 27일 06:20까지 사이에 전남도청.광주공원.여자기독교청년회(YWCA)건물 등을 점령하는 과정에서 그 특공조 부대원들이 총격을 가하여 이정연 등 18명을 각 사망하게 한 사실을 인정한 다음 광주재진입작전을 실시하여 전남도청 등을 다시 장악하려면 위와 같이 무장을 하고 있는

시위대를 제압하여야 하며 그 과정에서 이에 저항하는 시위대와의 교전이

불가피하여 필연적으로 사상자가 생기게 되므로 피고인 전두환 및 위

피고인들이 이러한 사정을 알면서 재진입작전의 실시를 강행하기로 하고

이를 명령한 데에는 그와 같은 살상행위를 지시 내지 용인하는 의사가 있었음이 분명하고,재진입작전명령은 위에서 본 바와 같은 시위대의 무장상태 그리고 그 작전의 목표에 비추어 볼 때 시위대에 대한 사격을 전제하지 아니하고는 수행할 수 없는 성질의 것이므로 그

실시명령에는 그 작전의 범위 내에서는 사람을 살해하여도 좋다는

발포명령이 들어 있었음이 분명하며 당시 위 피고인들이 처하여 있는 상황은

광주시위를 조속히 제압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지

아니하면 내란의 목적을 달성할 수 없는 바꾸어 말하면 집권에 성공할 수 없는 중요한 상황이었으므로 광주재진입작전을 실시하는 데에 저항 내지 장애가 되는 범위의 사람들을 살상하는 것은 내란의 목적을 달성하기 위하여 직접 필요한 수단이었다고 할 것이어서 위 피고

인들은 피고인 전두환과 공동하여 내란목적살인의 책임을 져야 한다고

판단하였는바 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은

정당하다.

<군사반란과 관련한 주장에 대하여>

원심은 위 피고인들이 피고인 전두환.노태우와 1980년5월 초순경

이른바'시국수습방안'을 수립하고 내란을 모의하면서 비상계엄의

전국확대조치를 계기로 계엄군을 동원하여 국회의원과 국무위원 등을

강압하는 방법으로 반란하기로 공모하여

1980년5월17일 저녁 비상계엄 전국확대 문제를 논의하기 위한

임시국무회의장에 소총 등으로 무장한 수경사의 병력을 배치하고 같은 달

18일 01:45경부터 무장한 제33사단 병력을 국회의사당에 배치.점거하여

국회의원들의 출입을 통

제하고 같은 달 20일경 일부 국회의원들의 출입을 저지하게 하는 등 작당하여

병기를 휴대하고 반란한 사실을 인정한 다음 나아가 가사,위 피고인들이 위와

같은 병력의 배치 등 반란의 구체적.개별적 실행행위에 직접적으로 가담한

바가 없

다고 하더라도 반란죄는 다수인이 집단을 이루어 반란이라는 하나의 행위에

나아가는 것이므로 반란집단을 구성한 사람들 각자가 반란행위를

포괄적으로 인식 용인하고 있는 한 직접 관여하지 아니한 개별적인

반란행위에 대하여도 반란죄의 책임을

진다고 할 것인데 위와 같이 위 피고인들이 반란하기로 공모하여 반란집단을

구성한 이상 반란죄의 죄책을 면할 수 없다는 취지로 판단하였는바 기록에

비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이

간다.

<비상계엄 전국확대조치 및 개별행위가 정당행위에 해당하여 처벌할 수< p>

없다는 주장에 대하여>

이른바 위법성 조각사유로서의 정당행위 즉 법령에 근거하여 행하여진

권리행사로서의 행위와 직접적으로 법령상 근거가 없다고 하더라도

사회통념상 정당하다고 인정되는 행위를 업무로서 행하는 행위 및 법령에

근거하거나 정당한 업무로 하는

행위에 속하지 아니하나 사회상규에 반하지 아니하는 행위 등은 일반적으로

정당한 행위는 적법하다는 원칙에 따라 그 위법성이 조각되는 것이다.

따라서 위법성 조각사유서의 정당행위 즉 법령에 근거하여 행하여진 권리행사로서의 행위와 직접적으로 법령상 근거가 없다고 하더라도 사회통념상 정당하다고 인정되는 행위를 업무로서 행하는 행위 및 법령에 근거하거나 정당한 업무로 하는 행

위에 속하지 아니하나 사회상규에 반하지 아니하는 행위 등은 일반적으로 정당한 행위는 적법하다는 원칙에 따라 그 위법성이 조각되는 것이다.따라서 위법성 조각사유로서의 정당행위가 성립하기 위하여는 먼저 건전한 사회통념에 비추어 그 행위

의 동기나 목적이 정당하여야 할 것인데 앞서 본 바와 같이 피고인들의 위 각 행위는 모두 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행한 것이므로 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없어 정당행위에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다.

<시위진압행위가 정당행위, 정당방위.과잉방위, 긴급피난.과잉피난에 해당하여 처벌할수 없거나 그 형을 면제하여야 한다는 주장에 대하여>

정당행위가 성립하기 위하여는 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고 정당방위.과잉방위나 긴급피난.과잉피난이 성립하기 위하여는 방위의사 또는 피난의사가 있어야 한다고 할 것이다.

그런데 원심은 피고인들이 국헌을 문란할 목적으로 시국수습방안의 실행을 모의할 당시 그 실행에 대한 국민들의 큰 반발과 저항을 예상하고 이에 대비하여'강력한 타격'의 방법으로 시위를 진압하도록 평소에 훈련된 공수부대 투입을 계획한

후 이에 따라 광주에 투입된 공수부대원들이 시위를 진압하는 과정에서 진압봉이나 총 개머리판으로 시위자들을 가격하는 등으로 시위자에게 부상을 입히고 도망하는 시위자를 점포나 건물 안까지 추격하여 대량으로 연행하는 강경한 진압작전을 감

행하였으며, 이와 같은 난폭한 계엄군의 과잉진압에 분노한 시민들과 사이에 충돌이 일어나서 계엄군이 시민들에게 발포함으로써 다수의 사상자가 발생하였고 그 후 일부 시민의 무장저항이 일어났으며 나아가 계엄군이 광주시 외곽으로 철수한 이

후 귀중한 국민의 생명을 희생하여서라도 시급하게 재진입작전을 강행하지 아니하면 안될 상황이나 또는 광주시민들이 급박한 위기상황에 처하여 있다고 볼 수가 없었는데도 불구하고 그 시위를 조속히 진압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을

막지 아니하면 내란의 목적을 달성할 수 없는 상황에 처하게 되자 계엄군에게 광주재진입작전을 강행하도록 함으로써 다수의 시민을 사망하게 한 사실을 인정하였는바 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다.

사정이 이와 같다면 피고인들이 위 계엄군의 시위진압행위를 이용하여 국헌문란의 목적을 달성하려고 한 행위는 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없고 또한 피고인들에게 방위의사나 피난의사가 있다고 볼 수도 없어 정당행위 정당방

위.과잉방위.긴급피난.과잉피난에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다.

▶검사의 상고이유에 대한 판단

〈광주교도소의 방어부분과 관련한 내란 및 내란목적살인의 점에 대하여〉

원심은 3공수여단 11대대 병력이 1980.5.21.부터 같은달 23.까지 광주교도소의 방어임무를 수행하던 중 무장 시위대로부터 전후 5차례에 걸쳐 공격을 받았는데,같은 달 22.00:40경에는 차량 6대에 분승하여 광주교도소로

접근하여 오는 무장 시위대와 교전하고, 같은 날 09:00경에는 2.5 군용트럭에 엘엠지(LMG)기관총을 탑재한 상태에서 광주교도소 정문 방향으로 접근하면서 총격을 가하여 오는 무장시위대에 응사하는 등 2차례의 교전과정에서 서종덕.

이명진.이용충을 각 사망하게 한 사실,당시 광주교도소는 간첩을 포함한 재소자 약 2천7백명이 수용된 주요 국가보안시설이었던 사실 등을 인정한 다음,첫째로 다수의 재소자들을 수용하고 있는 광주교도소에 무장한 시위대들이 접근하여 그곳을

방어하는 계엄군을 공격하는 행위는 불법한 공격행위라 할 것이며,둘째로 피고인 전두환.노태우.유학성.황영시.차규헌.허화평.허삼수.이학봉.이희성.주영복.정호용이 쿠데타에 의하여 군의 지휘권과 정권을 불법으로 장악하였다 하더라도 위와

같은 불법한 공격을 감행하는 무장 시위대로부터 교도소와 같은 주요 국가보안시설을 방어하기 위하여 계엄군으로 하여금 총격전을 벌여 시위대를 저지하게 한 행위는 선량한 정부 또는 합법적인 정부가 당연히 취하였으리라고 생각되는 그러한 조

치를 수행한 것으로서 그 범위 내에서는 정당행위라 할 것이므로 이 부분에 대하여 위 피고인들을 내란죄로 처벌할 수 없고,또한 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살인한 경우에 성립하는 범죄인데 계엄군의 위와 같은 살해행위

에 대하여 피고인 전두환.황영시.이희성.주영복.정호용에게 국헌문란의 목적이 있었음을 인정할 수 없으므로 위 피고인들을 내란목적살인죄로 처벌할 수도 없다고 판단하였는바 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

〈자위권 발동과 관련한 내란목적살인의 점에 대하여〉

원심은 피고인 전두환은 배후에서 자위권 보유천명의 담화문을 발표하도록 지시.관여한 것으로 인정되나,나아가 1980.5.21. 20:30 이후 육군본부로부터 2군사령부를 거쳐 광주에 있는 계엄군에게 이첩.하달된 자위권 발동 지시를

내용으로 하는 전통을 발령하거나 그 다음날인 22일 12시 자위권 발동 지시라는 제목으로 된 계엄훈령 제11호를 하달함에 있어 이에 관여하였다고 인정할 증거가 없고,피고인 정호용은 자위권 보유천명이나 자위권발동 결정에 관여하였다는

사실조차도 인정할만한 증거가 없으며,설령 피고인 전두환.황영시.이희성.주영복.정호용이 자위권 보유천명이나 자위권발동 지시에 관여한 것이 사실이라 하더라도 시위진압의 효과를 조속히 올리기 위하여'무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하

여도 좋다'고 하는 이른바'발포명령'이 위 피고인들의 지시에 의하여 육군본부로부터 광주의 계엄군에게 하달되었다고 인정할 증거가 없으므로 위 피해자들의 사망은 계엄군이 위 피고인들 기타의 상급자로부터 하달된 포괄적인 발포명령을 집행하

여 총격행위에 나감으로써 일어난 것이라고 볼 수 없고,더구나 피고인 전두환.황영시.이희성.주영복.정호용이 위에 나온 개개의 피해자에 대한 구체적인 살인행위를 용인하면서 이를 국헌문란목적 달성을 위한 직접적인 수단으로 삼았다고 볼만한

증거가 없을 뿐만 아니라 위에서 일어난 살인행위들은 그 전후의 경위에 비추어 볼 때 폭동행위로 인정된 일련의 시위진압행위와 분리된 상황에서 그와 무관하게 실행된 것으로 볼 수도 없으며,결국 위의 살해행위등은 이 사건 내란을 실행하는 폭동의 와중에서 폭동행위에 수반하여 발생한 것으로서 위 피고인들이 국헌문란의 목적이 없는 계엄군을 도구로 이용하여 실행한 내란행위의 하나를 구성하는 것이므로 위 피고인들에 대한 내란죄에 흡수시켜 내란목적살인죄의 별죄를 구성하지

아니한다고 보아야 한다는 이유로 위 피고인들에 대한 이 부분 내란목적살인의 점은 무죄라고 판단하였는바,기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

〈반란의 점에 대하여〉

원심은 피고인

전두환.노태우.황영시.차규헌.허화평.허삼수.이학봉.이희성.주영복.정호용에

대한 이 사건 반란의 공소사실 중,위 피고인들이 공모하여,1980년5월17일

비상계엄의 전국확대를 전후하여 무장한 계엄군을 동원하여 학생,정치

인,재야인사 등을 체포하고,17일 저녁 무렵부터 18일 새벽까지 전국의 주요

보안목표에 무장한 계엄군을 배치하고,18일 07시20분경 피고인 노태우가

김영삼 당시 신민당총재의 가택에 소총 등을 휴대한 수경사의 헌병들을

배치하여 포위

,봉쇄하고,광주에서의 시위를 진압하기 위하여 18일경부터 무장한 계엄군을

투입.증파하여 시위를 진압하고 광주시 외곽을 봉쇄한 후 광주재진입작전을

실시하여 도청 등을 점령한 사실에 대하여는,당시 대통령으로부터

육군참모총장에 이르는,또

는 대통령으로부터 국방부장관을 거쳐 육군참모총장에 이르는 군의

지휘통수계통을 따라 사전에 결재과정을 거쳐 작성된 명령에 의하여 혹은

사전 사후에 구두로 보고하여 승인을 받은 조치에 의하여 이루어진

것이므로,위 각 행위는 대통령의 군

통수권 또는 국방부장관이나 육군참모총장 등의 지휘권에 반항하는

행위였다고 볼 수는 없다는 이유로 위 피고인들에 대한 위 반란의 점은

무죄라고 판단하였다.

군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 군 지휘계통이나

국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고,군 지휘계통에 대한 반란은

위로는 군의 최고통수기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가

이탈하여 지휘통수권에

반항하는 것을 그 본질로 하고 있다 할 것인데,기록에 의하면,위에서 본

행위들은 모두 당시 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인

하에 이루어졌음을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면,상고이유에서 주장하는 바와 같이 군의 지휘계통인

국방부장관인 피고인 주영복과 육군참모총장 겸 계엄사령관인 피고인

이희성이 이 사건 내란과 반란에 참여하였다 하더라도,위 피고인들의 위 각

행위는 반란에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다고 할 것이다.

이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은

아니나,위 각 행위가 반란에 해당하지 아니한다고 본 원심의 결론은

정당하다.이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다.

〈불법진퇴의 점에 대하여〉

원심은 피고인 노태우가 피고인 전두환과 공모하여,5월17일 저녁

국무회의장에 휘하의 병력을 대통령,대통령 경호실장 또는 국방부장관이나

육군참모총장의 승인 없이 배치한 행위에 대하여,이는 군사반란죄를

구성하고 불법한 병력의 진퇴는

그 반란을 실행하기 위하여 한 행위이므로 따로 불법진퇴의 죄를 구성하지

아니하고 반란죄에 흡수된다고 판단하였다.

불법진퇴죄가 군사반란을 실행하는 과정에서 행하여진 경우에 그

불법진퇴죄가 반란죄에 흡수된다고 함은 앞서 판단한 바와 같으므로,이와

같은 취지의 원심 판단은 정당하다.

이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다.

▶뇌물 사건 부분

〈피고인 노태우에 대하여〉

원심은 피고인이 1988년 12월말경 선경그룹 회장 최종현으로부터 금

30억원을 교부받고,1991년 9월중순경 및 같은 해 12월 중순경 주식회사

한양의 회장 배종열로부터 각 금 50억원을 교부받아 대통령의 직무에 관하여

뇌물을

수수하였다는 공소사실에 대하여,검사가 제출한 증거만으로는 그

공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였는바,기록에

비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

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