군대서 '동성 성행위' 처벌 합헌…헌재재판관 5대 4로 결정

동성 군인 간의 성행위를 처벌하는 군형법 조항이 헌법에 어긋나지 않는다는 판단이 나왔다.

“위력에 의해·임무 수행시 등 처벌 필요성 있어”

유남석 헌법재판소장과 헌법재판관들이 26일 서울 종로구 헌법재판소 대심판정에서 열린 위헌 제청 및 권한쟁의 심판 선고 시작에 앞서 자리에 앉아 있다. 연합뉴스

헌법재판소는 26일 군형법 92조의6(추행)에 대한 위헌법률심판 사건 선고기일을 열고 재판관 5대4 의견으로 합헌 결정했다. 해당 조항을 위반한 혐의로 기소된 재판 당사자들이 낸 헌법소원은 재판의 전제성을 충족하지 못했다는 이유로 전원일치 의견으로 각하했다.

군형법은 “항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다”고 규정하고 있다.

다수 재판관은 “(군내 성적 행위는) 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해하는 결과를 야기할 수 있다”며 “위력에 의한 경우 또는 자발적 의사 합치가 없는 동성 군인 사이 추행에 대해 처벌의 필요성이 인정된다”고 판단했다.

또 “합의에 의한 성적 행위라 하더라도 근무 장소나 임무 수행 중에 이뤄진다면 국가의 안전보장 및 국토방위의 신성한 의무를 지는 국군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 위험성이 있다”며 “처벌한다고 해도 과도한 제한이라고 할 수 없다”고 밝혔다.

이성 간 성적 행위는 허용하면서 동성 군인에 대해서만 금지하는 것이 평등 원칙 위반이라는 주장에 대해서는 “동성 군인 간의 성적 교섭행위를 방치할 경우 군대의 엄격한 명령체계나 위계질서가 위태로워진다”며 “이성 군인과 달리 동성 군인 간 합의에 의한 성적 행위를 처벌하는 것에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있다”고 판단했다.

반면 김기영·문형배·이미선·정정미 재판관은 처벌 조항이 “추상적이고 모호하며 포괄적인 용어만을 사용한다”며 명확성 원칙을 어겼다는 소수의견을 남겼다.

또 김기영·이미선·정정미 재판관은 “군기라는 추상적인 공익을 추구한다는 명목으로 어떠한 강제력도 수반하지 않는 성적 행위를 형사처벌 대상으로 삼는 것은 개인의 내밀한 성적 지향에 심대한 제약을 가하는 것”이라며 과잉금지원칙과 평등원칙을 어겼다고 판단했다.

“지난해 대법원서 ‘처벌’ 의미 축소…이를 고려한 판결”

대법원 전경, 뉴스1

헌법재판소는 이날 별도 입장을 내고 “이번 합헌 결정은 군인 간 동성애 처벌조항의 처벌 범위가 대법원 판결에 의해 축소됐기 때문에, 그런 전제하에 합헌이라는 취지”라고 설명했다.

지난해 4월 21일 대법원 전원합의체는 “사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 한 행위로서 군기를 직접 침해하는 것이 아닌 때에는 처벌되지 않는다”는 취지의 판결을 내렸다.

과거에는 군인 간 동성애를 합의 여부와 관계없이‘추행’으로 보고 처벌해왔는데 대법원 판결로 추행의 의미가 좁혀진 것이다.

헌법재판소는 “이런 대법원 판결의 해석을 고려할 때 이 사건 처벌조항의 의미가 명확해지며, 지나친 처벌도 되지 않는다고 봤다”며 대법원 판결을 고려하면 해당 조항이 명확성 원칙과 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 보고 합헌 결정을 내렸다고 설명했다.

앞서 육군 사병으로 복무하던 A씨와 B씨는 동성 간 성행위를 한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 2016년 6월 피고인들이 전역하자 보통군사법원은 사건을 인천지법으로 이송했다.

인천지법은 이 처벌 조항에 대해 “헌법에 위반돼 기본권을 침해할 소지가 크다”며 직권으로 위헌법률심판제청을 결정했고 2017년 4월 헌재에 사건이 접수됐다.

헌재는 이 조항을 두고 2002년과 2011년, 2016년 세 차례 합헌 결정을 내린 바 있다.

최서인 기자 choi.seoin@joongang.co.kr