배임죄가 성립하려면 ‘배임의 고의’가 있어야 한다. 이는 본인에게 재산상 손해가 발생할 염려가 있다는 인식과 제3자가 재산상 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하다는 게 대법원 판례다. 석동현 전 검사장은 “유동규 전 본부장을 배임죄로 공소 제기하면서 정책 결정을 한 이 후보에게 배임죄가 적용되지 않는다는 검찰의 판단은 모순”이라고 지적했다.
반면에 검찰은 이번 사건에 대한 법리를 검토하면서 2003년 ‘외환은행 헐값 매각 의혹’ 사건을 살펴보고 있다. 당시 변양호 재정경제부 금융정책국장은 외환은행의 부실을 부풀려 정상가보다 낮게 매각되도록 한 혐의로 기소됐지만, 대법원의 무죄 확정판결을 받았다. 이 사건 수사에는 윤석열 전 검찰총장도 참여했다. 법조계는 이 사건을 기업의 경영상 판단이 아닌 정부의 정책적 판단에 배임 혐의를 적용해 법원의 판결을 받은 대표적 사례로 꼽는다. 일각에서는 ‘정책 판단’이란 이유로 무죄가 확정된 이 판례가 이 후보에게 면죄부를 주는 것 아니냐는 의혹도 제기된다.