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'미네르바법' 헌재 위헌결정 요약문

중앙일보

입력

사건명:전기통신기본법 제47조제1항위헌소원

헌법재판소는 2010년 12월 28일 재판관 7(위헌):2(합헌)의 의견으로, 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)은, '공익' 개념이 불명확하여, 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 '허위의 통신' 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 명확성 원칙에 위배하여 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

이에 대한 재판관 3인(재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환)의 '허위의 통신' 부분의 명확성 원칙 위반 여부에 관한 보충의견은, 이 사건 법률조항은 본래 '허위의 명의를 이용한 통신'을 규제하기 위하여 입법된 것이나, 장시간 사문화된 상태로 있다가 최근 몇 년 사이 갑작스레 내용상 허위의 통신에 대해 적용되게 되었는데, 이는 '허위' 개념의 구체적 부연 내지 체계적 배치가 부재한 결과인바, 이 사건 법률조항은 '허위의 통신' 부분이 불명확하다는 점에서도 명확성 원칙에 위반된다는 것이고, 재판관 5인(재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환)의 과잉금지원칙 위반 여부에 관한 보충의견은, 허위사실의 표현도 표현의 자유의 보호영역에 속하고, 다만 헌법 제37조 제2항에 따른 제한이 가능하다고 할 것인데, 이 사건 법률조항의 경우, 허위의 통신에 의하여 언제나 법익침해의 실질적 위험 내지 결과가 발생하는 것이 아님에도 '공익을 해할 목적'과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원하여 이를 금지하고, 처벌함으로써 필연적으로 규제하지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지원칙에 위반된다는 것이다.

한편 재판관 2인(재판관 이동흡, 재판관 목영준)의 반대의견(합헌의견)은, 이 사건 법률조항의 "공익"은 '대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하고, "허위의 통신"은 '객관적으로 진위가 밝혀질 수 있는 사실에 관한 것으로서 그 내용이 거짓이거나 명의가 거짓인 통신'을 의미한다고 할 것인바, 그 의미가 불명확하다고 할 수 없고, 이 사건 법률조항은, 허위사실의 유포에 의한 공중도덕이나 사회윤리의 침해, 국가공공질서의 교란 등을 방지하기 위한 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당하며, 전기통신설비에 의한 허위사실의 유포는 강한 파급력을 가진 점, 명백한 허위의 사실이라도 통신이용자들에 의하여 자율적으로 신속하게 교정되기가 매우 어려운 점, 허위사실을 둘러싼 장시간의 논쟁에 막대한 사회적 비용이 소모될 수 있는 점 등을 참작하면, 지금 우리의 현실에서 일정한 범위의 명백한 허위통신에 대하여는 통상의 표현행위보다 엄격한 규제를 할 필요성이 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하는 것이라 볼 수 없다는 것이다.

사건의 개요

○ 2008헌바157사건
청구인 김○○는 2008. 6. 2. 진보신당 홈페이지(www.newjinbo.org) 및 인터넷포털사이트 다음(Daum)의 이명박탄핵투쟁연대카페(cafe.daum.net/antimb)에 각 접속한 후, 경찰이 미국산 쇠고기 수입반대집회 진압 과정에서 시위여성을 강간하였다는 등의 허위의 글을 각 기재하고 청구인이 직접 조작한 합성사진을 각 게재함으로써 2차례에 걸쳐 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하였다는 이유로 전기통신기본법 제47조 제1항 위반 혐의로 기소되었고, 1심 재판계속중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 그 후 법원이 2008. 10. 22. 청구인에 대하여 유죄판결을 선고하면서 위 신청을 기각하자, 위 청구인은 2008. 11. 14. 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받은 후 2008. 12. 12. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

○ 2009헌바88 사건
청구인 박○○은 2008. 7. 30.경 인터넷포털사이트 다음(Daum)의 ‘아고라’ 경제토론방에 ‘드디어 외환보유고가 터지는구나’라는 제목 하에 외환보유고가 고갈되어 외화예산 환전 업무가 중단된 것처럼 허위 내용의 글을 작성, 게시하여 수만 명이 열람하도록 함으로써 정부의 외환정책 및 대외지급능력에 대한 신뢰도, 우리나라 경제의 대외신인도를 저하시키는 등 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하고, 2008. 12. 29. 위 토론방에 ‘대정부 긴급 공문 발송 -1보’라는 제목 하에 주요 7대 금융기관 및 수출입 관련 주요기업에게 달러 매수를 금지할 것을 긴급 공문 전송했다는 취지의 허위 내용의 글을 작성, 게시하여 약 10만 명 이상이 열람하도록 함으로써 정부의 환율정책 수행을 방해하고 우리나라 대외신인도를 저하시키는 등 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하였다는 이유로 전기통신기본법 제47조 제1항 위반 혐의로 기소되었고, 1심 재판 계속중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 그 후 법원은 위 청구인에 대하여 무죄판결을 선고하면서 위 신청을 기각하였는데, 검사가 이에 불복하여 항소하자, 위 청구인은 2009. 5. 14. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

심판의 대상
○ 이 사건 심판의 대상은 전기통신기본법(1996. 12. 30. 법률 제5291호로 개정된 것) 제47조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.
전기통신기본법(1996. 12. 30. 법률 제5291호로 개정된 것)
제47조(벌칙) ① 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

결정이유의 요지
○ 이 사건 법률조항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성 원칙이 적용된다. 그런데 이 사건 법률조항은 “공익을 해할 목적”의 허위의 통신을 금지하는바, 여기서의 “공익”은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론ㆍ출판의 자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이다. 따라서 어떠한 표현행위가 “공익”을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없으며, 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다. 나아가 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조 하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제되었을 때에 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분인바, 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위한 공익간 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것도 아니다. 결국, 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배하여 헌법에 위반된다.

재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 '허위의 통신' 부분의 명확성 원칙 위반 여부에 관한 보충의견의 요지
○ 이 사건 법률조항의 입법연혁, 관련 조항의 체계에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 본래 입법취지는 ‘통신설비를 이용한 허위사실의 유포’를 처벌하고자 하는 것이 아니라 ‘허위의 명의를 이용한 통신’을 규제하려는 데 있었다고 볼 것이다. 그러나 장시간에 걸쳐 사문화된 상태에 있었던 이 사건 법률조항이 최근 몇 년 사이에 내용상 허위의 통신 행위에 대하여 갑작스레 적용되기 시작하면서, 이 사건 법률조항의 ‘허위의 통신’이 어떠한 행위를 말하는지 다시 의문이 제기되게 되었다. ‘허위' 개념에는 내용의 거짓이나 형식의 오류가 모두 포함될 수 있기 때문에, 법률 용어로 사용하기 위하여는 보다 구체적인 부연 내지 체계적 배치가 필요함에도 이 사건 법률조항은 법조문 자체의 문언이나 관련 조항의 체계상 그와 같은 구체화의 취지를 명백하게 드러내지 아니한 결과, 당초 입법취지와는 달리, 확대된 법률의 해석, 적용이 가능하게 된 것이다. 결국 이 사건 법률조항은 '공익을 해할 목적'이 불명확하다는 점에서 뿐만 아니라 '허위의 통신'부분이 불명확하다는 점에서도, 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없게 하여 법을 지키기 어렵게 할 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부를 법관의 자의적인 해석에 맡기는 결과를 초래하고 있으므로, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 부합하지 않는다.

재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 과잉금지원칙 위반 여부에 관한 보충의견의 요지
○ '허위사실'이라는 것이 언제나 명백한 관념은 아니고, 명백한 허위사실의 표현이라 하여 언제나 타인의 명예·권리를 침해하거나 공중도덕·사회윤리를 침해하는 것도 아니며, 나아가 표현이 어떤 내용에 해당한다는 이유만으로 표현의 자유의 보호영역에서 애당초 배제된다고는 볼 수 없으므로, ‘허위사실의 표현’도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 할 것이다.

○ 이 사건 법률조항을 당해 사건에서와 같이 공익을 해할 목적의 허위사실을 내용으로 하는 통신에 적용하는 것은, ‘공익’ 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 된다. 허위사실의 표현이 있다는 이유만으로 국민의 올바른 정보획득이 침해된다거나 국가질서의 교란 등이 발생할 구체적 위험이 있다고 할 수 없고, 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아님에도 ‘공익을 해할 목적’과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원하여 이를 금지하고 처벌하는 국가의 일률적이고 후견적인 개입은 기본권 침해의 최소성 원칙에 부합하지 않는다. 나아가 이 사건 법률조항은, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체로 하여금 규제를 받을 것을 우려하여 스스로 표현행위를 억제하도록 할 가능성이 높은바, 제재에 대한 두려움으로 인하여 표현이 억제된다면, 표현의 자유의 기능은 훼손될 수밖에 없다. 결국, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

재판관 이동흡, 재판관 목영준의 반대의견(합헌의견)의 요지
○ 이 사건 법률조항은, “공익을 해할 목적”이라는 초과주관적 구성요건을 추가함으로써 ‘허위의 통신’ 가운데 구성요건해당성이 인정되는 행위의 범위가 대폭 축소되도록 하는바, 이러한 초과주관적 구성요건 부분에 대하여 객관적 구성요건 행위와 같은 정도의 명확성을 요구할 것은 아니다.

○ 법률상 '공익'개념은 개인의 이익과 구별되는 ‘공공의 이익’으로서 ‘대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하고, ‘특정한 사회집단이나 그 구성원의 관심과 이익에 관한 것’은 제외되는 것으로 이해되어 왔으며, 또한 여러 법률에서 그와 같은 의미로 사용되어 왔다. 나아가 공익을 ‘해할 목적’은 오로지 공익을 해할 목적일 것으로 한정되는 것은 아니나, 행위의 주요 목적이 공익을 해하는 것인 때를 의미하는바, 입법자는 넓은 의미의 공익을 조금이라도 저해할 목적이 있는 모든 허위의 통신을 규제하겠다는 것이 아니라 우리 사회의 핵심적 공익을 해할 목적의 허위의 통신에 대하여 이를 규제하지 않을 수 없다는 의사를 표명한 것이다. 위와 같은 목적이 있었는지 여부는 행위의 동기 및 경위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단될 수 있으며, ‘공익’ 개념이 지닌 약간의 추상성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 보완될 수 있다고 할 것인바, “공익을 해할 목적”이 의미하는 바가 불명확하다고 보기 어렵다.

○ 일반적인 '허위'의 관념은 내용의 거짓과 명의의 거짓을 모두 포괄하는 점 및 다른 형사처벌 규정에서의 ‘허위’ 개념의 용례에 비추어 본다면, 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”에서 ‘내용이 거짓인 통신’이 배제된다는 해석은 불가능하다. 한편 ‘내용의 허위’란 내용이 진실에 부합하지 않는 것으로서 그 진위 여부가 객관적으로 밝혀질 수 있음을 전제로 하는 것이므로, 전체적으로 보아 ‘의견 표명’이나 ‘제안’이라고 볼 수 있는 경우는 이에 해당하지 아니하며, 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다고 할 것인바, 그 의미가 명확하고, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

○ 허위사실이라고 하여 반드시 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 것은 아니므로 허위사실의 표현도 표현의 자유의 보호영역에서 배제되는 것은 아니지만, 이는 원론적으로 사상이나 지식에 관한 정치적?시민적 표현행위라고 볼 수 없으므로, 허위사실의 표현에 대한 규제를 심사함에 있어서는 엄격한 비례의 원칙을 적용하는 것보다는 ‘피해의 최소성’ 원칙에서 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다.

○ 이 사건 법률조항은, 허위사실의 유포에 의한 공중도덕이나 사회윤리의 침해, 국가공공질서의 교란 등을 방지하고 국민의 올바른 정보획득권을 보호하여 민주사회의 발전에 기여하기 위한 것으로서, 정당한 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다. 한편 전기통신설비에 의한 허위사실의 유포는 강한 파급력을 가진 점, 명백한 허위의 사실이라도 통신이용자들에 의하여 자율적으로 신속하게 교정되기가 매우 어려운 점, 허위사실을 둘러싼 장시간의 논쟁에 막대한 사회적 비용이 소모될 수 있는 점 등을 참작하면, 지금 우리의 현실에서 일정한 범위의 명백한 허위통신에 대하여는 통상의 표현행위보다 엄격한 규제를 할 필요성이 있다고 할 것이고, 이 사건 법률조항은 공연히 전기통신설비에 의하여 허위의 통신을 하는 것을 전적으로 금지하고 처벌하는 것이 아니라 그러한 행위 중 ‘공익을 훼손할 목적’이 있다고 인정된 행위에 한하여 처벌하는 것이므로 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. 나아가 이 사건 법률조항에 의하여 달성될 공익은 매우 중대한 반면, 제한되는 기본권은 객관적 및 주관적으로 명백한 허위사실을 공익을 해할 목적으로 전파할 자유라는 점에서 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기 어려우므로 법익균형성 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

결정의 의미
이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
이 사건 법률조항으로 유죄의 확정판결에 대해서는 재심을 청구할 수 있음.

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